The post דברים שראיתי משם first appeared on עו״ד רבקי דב״ש.

The post דברים שראיתי משם appeared first on עו״ד רבקי דב״ש.

בפוסט הראשון נתתי רקע קצר על המחלקה, בפוסט השני התייחסתי לרכיבים הנוגעים ל(אי) הניהול הפנימי במחלקה, ובפוסט זה אבקש להתמקד בהתנהלות אל מול גורמי ממשל אחרים בדגש על מערך הייעוץ המשפטי במשרדים אחרים.

מטבע הדברים, וסוג הפורמט, הדברים כתובים בקיצור.

מערך הייעוץ המשפטי במשרדי הממשלה – הכרות קצרה

בכל משרד ממשלתי או יחידת סמך, ישנו יועץ משפטי. לעתים מדובר ביועץ אחד ולעתים כפופה אליו מחלקה בהיקף משתנה, לפי גודל הרשות וצרכיה המשפטיים. תפקיד היועץ ללוות את הרשות בהיבטים המשפטיים – בין אם בייעוץ משפטי ובין אם בניסוח וקידום חקיקה.

על פי הנחיית היועצת המשפטית לממשלה בנושא "היועצים המשפטיים למשרדי הממשלה", היועץ המשפטי הוא בעל הסמכות להנחות את הגורמים באותה רשות, ביחס לפרשנות החוק המחייבת, אלא אם בית המשפט או היועצת המשפטית קבעה אחרת.

בהתאם להמלצת הצוות הבינמשרדי לבחינת מערך הייעוץ המשפטי למשרדי הממשלה שפעל בשנת 2009, אשר אומצו כהחלטת ממשלה, נשמרה החלוקה בין הכפיפות הניהולית של הייעוץ המשפטי במשרד להנהלת הרשות בה הוא עובד, לבין כפיפותו המקצועית ליועצת המשפטית לממשלה.

במובן זה, היועץ המשפטי לממשלה, מחלקת ייעוץ וחקיקה והייעוץ המשפטי במשרדי הממשלה וביחידות הסמך – הם מערך מקצועי אחד. שני האחרונים הם זרועותיה של היועצת המשפטית לממשלה. לצורך הנוחות נקרא להם "המחלקה" וה"ייעוץ".

הסבר קצר זה טומן בחובו לא מעט שאלות וקשיים.

מהו מעמד היועץ של כל משרד, אל מול רפרנט במחלקת הייעוץ והחקיקה? האם כל אחד מעשרות הרפרנטים במחלקה יכולים לפסול או לשנות מהחלטת היועץ המשפטי בכל רשות? במקום בו יש מערך משפטי מקצועי מיומן, מה הערך המוסף של הרפרנט הרלוונטי במחלקת ייעוץ וחקיקה? ועוד שאלות רבות.

דיוק ופיתוח המדריך

כזכור, התייחסתי בפוסטים הקודמים למדריך הפנימי לעבודת מחלקת ייעוץ וחקיקה. מדריך זה, כפי שהזכרתי בפוסט הראשון, זכה לביקורת רבה, בין היתר ממערך הייעוץ המשפטי ביחידות השונות. ביקורת זו, הובילה למהלך מקיף של דיוק המדריך בשני צירים מרכזיים – הייעוץ והחקיקה.

מטבע הדברים איני מכירה את כל הדיונים שנעשו בנושא, ולא ראיתי את המסמכים שנוצרו ועיגנו את ההסכמות הסופיות שגובשו, אולם, למיטב הבנתי, העבודה המשותפת, שהיתה לא פשוטה לפרקים, הובילה לדיוק בתהליכי העבודה וביחסים שבין המחלקה לייעוץ, וניסתה לתת מענה גם לסוגיות שהעליתי בפוסט הקודם ובהם עמידה בלוחות זמינים והגדרת הגזרה שבין מחלקת ייעוץ וחקיקה למערך הייעוץ המשפטי לממשלה.

למיטב הבנתי, מסמכים אלו ערוכים ומוכנים מזה מספר חודשים. טוב יעשה מי שמעכב את פרסומן, ויוציא אותם לאור. מצב הדברים כיום כה עגום, שטוב שתהא אבן פינה למיסוד עבודה סדורה ומוסכמת במחלקה, גם אם אינה מושלמת. תפורסם נא התוכנית, ובמידת הצורך, תתוקן ותתואם במהלך הדרך.

באין מסמך נגיש לציבור, אפרוט את הנקודות המרכזיות הדורשות תיקון, לשיטתי, וזאת נוסף על אלו שמניתי בפוסט הקודם (משנים המגיעים מחוץ למחלקה, לוחות זמנים, עיקר מול טפל, מדידה ומחקר).

דינמיות בין זרועותיה השונות של היועצת

על אף שלשני זרועותיה של היועצת המשפטית לממשלה יש מטרה זהה, דרך הפעולה והמיומנויות הנרכשות בכל אחת מזרועות אלו, שונה.

הן במחלקה והן ברשויות נתקלים יועצים משפטיים עם סוגיות עקרוניות חדשניות ותיאורטיות מחד, ועם דרישה מהשטח מאידך. עם זאת, מטבע הדברים, המיקום והפוזיציה מאפשרים לרפרנטים במחלקה להתמקצע בסוגיות קונקרטיות, ולהסתכל במבט רוחב, ואילו בייעוץ ברשות חווים את הצורך לתת מענה מהיר לציבור כמו גם לגורמי המקצוע, באופן מובהק יותר.

בהנתן שההבנה וההתנסות השונה חשובה לכל מי שנושא בתפקיד במערך הייעוץ המשפטי, הכרח של ממש הוא לייצר מסלול של מעבר בין הזרועות השונות של המערך כולו.

בעניין זה, כפי שאף הזכרתי בפוסט הקודם, העובדה שרק לשניים מהמשנים היה רקע בייעוץ המשפטי במשרד ממשלתי, אומר דרשני.

לרבים מהיועצים המשפטיים במשרדי הממשלה יש רקע במחלקת ייעוץ וחקיקה, אך לא להפך. התנודה החד כיוונית היא תוצאה, בין היתר, של חוסר הנכונות לאורך זמן למנות משנים מתוך מחלקת ייעוץ וחקיקה. כתוצאה מכך, קידום אפשרי למי שמבקש להתקדם מתוך מחלקת ייעוץ וחקיקה, הוא לעבור למערך הייעוץ המשרדי. מיותר לציין כי גם תופעה זו מייצרת מסר ניהולי בעייתי אל מול עובדי הייעוץ במשרדים המבקשים לצמוח ולהתפתח עוד.

המשנה החדש לענייני ניהול חייב להשקיע זמן ביצירת מסלולי ההתפתחות והתמריצים לעובדי שני זרעותיה של היועצת המשפטית לממשלה, ולאפשר מעבר בין המחלקה לייעוץ ולהפך. יש לדרוש מעובד מקצועי של המערך המבקש להשתלב בדרגות ניהוליות במחלקה או במערך, לצבור ניסיון בשתי זרועותיה של המערכת, לכל הפחות. האידאל הוא, שיהיה מעבר גם אל מול הפרקליטות או יחידות משפטיות מקצועיות אחרות כדי לייצר דרג ניהולי בעל ניסיון ומיומנויות מורכבות מהקיים, אבל עוד חזון למועד.

שחקני וטו

לאור ריבוי העובדים, וההתמחויות במחלקה, נוצר מצב בו כל עובד במחלקת ייעוץ וחקיקה הופך להיות שחקן וטו. למען ההגינות יש לציין כי מצב דברים זה היה קיים במידה מסוימת גם בעבר. עם זאת, לא דומה התמודדות של הייעוץ המשרדי מול 40 שחקני וטו, שלכל אחד מהם היתה התמקצעות רחבה יותר, להתמודדות מול קרוב ל-200 שחקנים שכל אחד מהם מתמחה בשטח צר.

השגרה היא שמערך הייעוץ המשפטי במשרדים, כמו גם יחידות מקצועיות בתוך משרד המשפטים ובמידה פחותה יותר הכנסת – נדרש להתמודד עם עשרות מגיבים אשר לא פעם חלוקים בינם לבין עצמם – ללא גורם מכריע.

התוצאה היא יצירת הכבדה ניכרת על הייעוץ, לעתים עד כדי שיתוק.

רפרנט מול יועץ

בשאלת שחקני הוטו, ישנן שלוש שאלות משנה –  

הראשונה, שגם המדריך עסק בה, היא האם מחלקת ייעוץ וחקיקה רשאית להיות חסם בכל מקרה. האם העובדה שלרפרנט יש הערות על חוות דעת משפטית או נוסח חקיקה, מאפשר לו למנוע את המשך קידום המהלך, ללא קשר לטיב הביקורת (מניעה חוקתית, בעיה חוקית, או הערה לשיפור).

השנייה, מי הגורם שיכול להטיל וטו. האם כל רפרנט, יהא ניסיונו אשר יהא, יכול להיות שחקן וטו גם מול עמדה של יועץ משפטי במשרד בעל ניסיון וותק? כיצד מנהלים את השיח הזה שבין רפרנט רוחב ליחידה מקצועית הקרובה לשטח (והדבר נכון גם ביחס ליחידות מקצועיות בתוך משרד המשפטים).

האחרונה, נוגעת לחלוקה של הרפרנטים השונים במחלקה. כפי שהזכרתי בפוסט הקודם, במחלקה ישנם רפרנטים האחראים על נושא (כגון עיצומים כספיים, פרטיות וכד') וכאלו האחראים על תחום (בריאות, חינוך, שוק ההון). מהו היחס בין הרפרנט המתכלל נושא אל מול הרפרנטים הרוחביים? כיצד מייצרים מצב שחילוקי דעות בתוך המחלקה, לא מונעים מענה סופי.

קיפאון על השמרים

במובן זה, העובדה שהמחלקה רחוקה יותר מגורמי המקצוע, מונע ממנה לא פעם להבין ולראות את ההשלכות ההרסניות של קיפאון על השמרים. הדבר נכון ביחס לעבודת המחלקה מול יחידות מקצועיות אחרות במשרד המשפטים. בשם המומחיות והעליונות של המחלקה, נמנע לא פעם מיחידות מקצועיות בתוך משרד המשפטים ומחוצה להם, לקדם סוגיות הדורשות תיקון, גם אם לא מדובר בהכרח בסוגיות משפטיות עקרוניות.

בתחומים רבים אי עשייה גורם לצעידה לאחור. אי התאמה של חוקים רבים לעידן הדיגיטלי, או חידוד עקרוני ולשוני שלהם למשך למעלה מעשור, גורם להפיכתם להסדרים שאינם רלוונטיים עוד עת יצאו מהמכבש של המחלקה. לעניין זה הנכם יכולים לעיין בפוסט שכתבתי סביב פרשת NSO, על התמשכות הליכי החקיקה הממשלתיים.

מצב דברים זה מוביל, נוסף על עיכובי חקיקה למשך שנים רבות, גם להמנעות מלקדם חקיקה וניסיון למתוח את הפרשנות התכליתית של הוראות החוק עד הקצה, כמו גם פרסום תזכירי חוק בהשמטת פרק מרכזי, בשל חוסר יכולת לקבל מענה סופי מענף זה או אחר של המחלקה. כולן תוצאות קשות והרסניות.

גם במובן זה, להסכמות אליהם הגיעו לאחרונה יש חשיבות – אולם כל עוד הן לא יפורסמו, יוטמעו, ותבדק העמידה בהם – החיכוכים שהמבנה הקיים וחוסר ההבנייה יוצרים, יימשכו.

לסיכום

היריעה קצרה מלהכיל את כל הסוגיות המצויות במתח בין מחלקת ייעוץ וחקיקה, למערך הייעוץ המשפטי לממשלה וליחידות מקצועיות בתוך משרד המשפטים.

ככל שהמשרד יקדים לפרסם את ההבנות אליהם הגיעו בחודשים האחרונים – ובתנאי שיהיה מעקב אחר יישומן, ותהליך מעמיק של הטמעה והפקת לקחים – ייטב לכולנו.

_{Photo by Lasse Møller on Unsplash}

The post אתגרי ייעו"ח – מול הייעוץ במשרדים first appeared on עו״ד רבקי דב״ש.

The post אתגרי ייעו"ח – מול הייעוץ במשרדים appeared first on עו״ד רבקי דב״ש.

במה דברים אמורים?

עתירות רבות בתחום חופש המידע מוגשות מהטעם שהרשות כלל לא השיבה למבקש. בחלקים משמעותיים של עתירות אלה, לאחר הגשת העתירה ניתנת תשובה מאת הרשות הציבורית. לעתים, התשובה האמורה נחזית על ידי המבקש ככזו שאינה עונה על דרישות החוק – בין אם אין בה מענה לבקשתו ובין אם יש במענה הודעה על דחיית הבקשה או דחייה חלקית שלה.

במקרה כזה, כיצד על בית המשפט לנהוג? האם עליו לדון בטענות העותרת או שמא מרגע שניתנה תשובה העתירה מיצתה את עצמה ויש לסיים את ההליך השיפוטי?

הנוהג בעניין זה אינו אחיד. דוגמא לכך ניתן לראות בשתי החלטות שיפוטיות שניתנו בהפרש קטן באותו בית משפט – בית המשפט המחוזי בירושלים.

בראשונה, החלטה של השופט רובין (עת"מ 23879-05-21), עיין השופט בתשובות שניתנו על ידי המשרד להגנת הסביבה, והסכים עם טענות העותר כי התשובות אינן מלאות ולוקות בכלליות יתר. לפיכך השופט דרש מהמשיב שיתקן את תשובתו תוך מתן מענה קונקרטי לכל מידע שנתבקש. הדרישה כאמור נעשתה במסגרת ההליך השיפוטי ובזמנים שקצב השופט.

בשנייה, החלטה במסגרת פסק דין של השופטת זינגר (עת"מ 51175-06-21), קבעה השופטת כי מרגע שניתן מענה בעתירה שעניינה אי מתן מענה ראשוני על ידי הרשות, העתירה מיצתה עצמה וטענות על תוכן המענה, דורשת עתירה חדשה של העותרת.

כל החלטה, והיגיון בצדה.

מצד אחד, פורמלית, עתירה על אי מתן מענה, מקבלת סעד כאשר אגב ההליך ניתן מענה לבקשה. מנגד, התייחסות פורמלית כזו לעתירות חופש מידע בעייתית בשלושה מישורים – הראשון נוגע להכרעה האם העותר קיבל את הסעד המבוקש על ידו; השני תמריץ שלילי של רשויות; והשלישי ליעילות מערכתית של ניהול הליכי משפט.

וארחיב –

קבלת הסעד – מטרתה של בקשת מידע לפי חוק חופש המידע, ועתירה לפי חוק זה, היא השגת מידע מסוים. ככל שניתן מענה, אך אין בו העברה של המידע המבוקש, בעצם לא ניתן המידע למבקש. בכך המבקש נותר ללא מענה מהותי, ולא ניתן לו סעד במסגרת ההליך השיפוטי. ונזכיר, ככלל, הרשות צריכה להענות בחיוב לבקשות למידע. במקום בו הרשות סבורה כי התקיים אחד מהסייגים הקבועים בחוק – נטל ההוכחה להתקיימות הסייג עליה. מכאן כי גם בהליך של אי מתן מענה לא ניתן להכריע באם העתירה השיגה מטרתה, ללא בחינת המענה עצמו ועמידתו בהוראות החוק.

תמריץ שלילי – במקום בו בתי המשפט יפעלו למצות הליכים בעת מתן מענה ללא קשר לאיכות המענה כפרקטיקה קבועה, הם מייצרים תמריץ שלילי להפרת הוראות החוק על ידי הרשויות. כבר היום נדמה כי רשות יוצאת נשכרת באי מתן מענה, היות ועתירות חופש מידע מהוות רק אחוז נמוך מכלל הבקשות שלא נענות או נענות בשלילה.[1] במקום בו בתי המשפט לא יתנו סעד מהותי למבקש גם לאחר פנייה לערכאות, בתי המשפט מתמרצים רשויות שכבר הוגשה נגדן עתירה לתת תשובות לאקוניות וחלקיות, כי ממילא – ובניגוד להוראות החוק – מענה כזה יטיל נטל נוסף על המבקש ולא על הרשויות.

יעילות מערכתית – במקום בו לעותר ישנן טענות לגופו של מענה, טוב שבית המשפט שכבר נדרש לסוגיה יקבל החלטתו בנושא זה ולא יטריח את כלל המערכת להרבות הליכים כפולים הגוזלים זמן מערכתי ושיפוטי נוסף.

בעידן של דרישה לצמצום בירוקרטיה וציפייה למתן מענה מהיר ומיטבי למבקשי מידע, ראוי ורצוי שתהיינה החלטות רבות יותר המבקשות לבחון מתן מענה גם בהיבט המהותי ולא רק הצורני.

_{[1] מנתוני היחידה הממשלתית לחופש המידע לשנת 2019 עולה כי הגשת העתירות כנגד הממשלה ביחס לכמות הבקשות שנדחו או נענו באופן חלקי, עומדת על 3.7%. כמות העתירות ביחס לכלל הבקשות שהוגשו באותה שנה, עומד על 1.2%.}

_{התמונה של Robert Anasch מאתר Unsplash}

The post עתירות אי מתן מענה first appeared on עו״ד רבקי דב״ש.

The post עתירות אי מתן מענה appeared first on עו״ד רבקי דב״ש.

במהלך השבת האחרונה (7/8/21) פורסמה ידיעה ב-YNET בעניין החלטת היועץ המשפטי לממשלה להקים מאגר פומבי לחוות דעת משפטיות וזאת לשם הגברת השקיפות והפיקוח. הכתבה סיקרה מכתב של היועץ למשניו מה-5/8/21, המתייחס לצורך לנקוט בפרסום יזום של חוות דעות משפטיות, כלשון המכתב, באופן יזום.

מכתב זה לא מגיע בחלל ריק.

כיום מתנהל ערעור בבית המשפט העליון (עע"מ 6329/20 זומר נ' משרד המשפטים) בשאלה האם עמדות וחוות דעת היוצאות תחת ידיה של מחלקת הייעוץ והחקיקה, הן "הנחיות מנהליות" כמשמעותן בסעיף 6 לחוק חופש המידע. המשמעות של קביעה כזו היא שהרשות מחויבת לפרסם את המידע אודות ההנחיות המנהליות שבידה.

נפתח רגע סוגריים קצרים ולא ממצים – הנחייה מנהלית היא הנחייה שבאה לקבוע מדיניות. מדיניות זו באה להביא לידי ביטוי את הפעלת הסמכויות של הרשות בחיי היום-יום. פרסום הנחיות הוא חשוב לצורך יצירת וודאות בקרב הציבור כמו גם הרשות. מטבע הדברים, וכפי שמתואר בפסיקה ובהנחיית היועץ בנושא, ההנחיות לא באות להחליף לחלוטין את שיקול הדעת של הרשות הציבורית ובמקרים חריגים ניתן וצריך לסטות מההנחייה. סוגרת סוגריים.

בערכאה הראשונה, בבית המשפט המחוזי, הביעה פרקליטות המדינה בשם מחלקת הייעוץ והחקיקה עמדה כי מדובר בחוות דעת שאינן הנחיות מנהליות מכיוון שהן בגדר פרשנות משפטית המחייבת את הרשות, וככאלה אין לרשות שיקול דעת לסטות מהן כפי שקיים בהנחיה מנהלית. מנגד טען העותר כי ללא קשר לכותרת המסמכים היוצאות תחת ידיה של מחלקת ייעוץ וחקיקה, במהות מדובר בהוראות שעל פיהן פועלות הרשויות במדינה וככאלו הן הנחיות מנהליות ויש חובה בפרסומן. כמו כן, ולאור עמדת ייעוץ וחקיקה ציין העותר כי אם עמדת המחלקה היא שמדובר בפרשנות חוק המחייבת את הרשויות, ממילא החובה בפרסומן גדול יותר.

השופט רון אלכסנדר פסק כי המחלקה אינה חייבת לפרסם הנחיותיה. לתפיסתו עמדות של מחלקת הייעוץ והחקיקה הן בגדר "המלצות", וככאלו אינן מחייבות את הרשויות ואין לראות בהן הנחיות מנהליות.

נחזור למכתב של היועץ.

בניגוד לסיכום דיון שהופץ בינואר 2021, בו מקבל היועץ כי ייתכן שישנן חוות דעת מטעם המחלקה העונות על ההגדרה של "הנחיות מנהליות" לפי חוק חופש המידע, בפנייה למשנים בחר היועץ שלא להזכיר ולו פעם אחת את המינוח "הנחייה". לשיטתו, פרסום העמדות היוצאות תחת ידי המחלקה הן בגדר פרסום מידע יזום ראוי, כלשונו, ואינו בגדר חובה.

יהיו שיטענו – מה זה משנה? בשורה התחתונה ישנה הסכמה כי חוות דעת ומסמכים היוצאים תחת ידי המחלקה כך או אחרת יפורסמו. אבל, ההבדל הוא עצום.

מעבר לשאלת המחויבות לפרסום ומכאן המחויבות להשקיע משאבים רבים בקיום חובה חוקית אל מול חובה וולונטרית, במקום בו מתקבלת העמדה כי מדובר בהנחיות מנהליות, יכול מאן דהוא לפנות לסעד לבית המשפט המחוזי על אי קיום סעיף 6 לחוק חופש המידע, בעוד אי פרסום מידע באופן "ראוי" – מחייב פנייה לבג"ץ. כמו כן, אם קיימת חובה מכח חוק, על מחלקת ייעוץ וחקיקה לבחון את כל ההנחיות שלהם ולפרסמם לציבור. אם מדובר בעניין "ראוי", הפרסום יכול שיהיה רק מעתה והלא ולא כלפי העבר. ישנה כמובן גם השלכה לעניין סוג המסמכים שלא יפורסמו – האם על פי המתווה שהוצג במכתבו של היועץ או על פי האמור בסעיף 6 לחוק חופש המידע.

הפסיקה של בית המשפט הכניסה טיעון שנדמה שאף אחד מהצדדים למחלוקת ביקש להכניס – וזו שאלת מעמדן של העמדות המגובשות במחלקת הייעוץ והחקיקה. מוקש זה, הפך להיות למסיח בשאלה האם יש חובה לפרסם עמדות אלו או לאו, וזאת מכיוון שהנוהג הוא שהנחיות מנהליות מחייבות הפעלת שיקול דעת וניתן לסטות מהן. במובן זה הפך הדיון – שלא בטובתו ולא לטובת העניין – בשאלת המעמד של מחלקת ייעוץ וחקיקה, וחבל על כך.

אבל, אם נזקק ונחזור למחלוקת עצמה, אני מתקשה לראות הכיצד ניתן לייצר יצור כלאיים חדש של מסמכים הנוצרים על ידי רשות מנהלית, מתווים מדיניות לממשלה כיצד לפעול, ועדיין אין הן מהוות "הנחייה מנהלית" כהגדרתה בחוק חופש המידע.

אבל אין לנו כרגע אלא להמתין להכרעת בית המשפט העליון בנושא חשוב זה.

נתאזר בסבלנות.

_{התמונה של Ian Barsby, מאתר Unsplash}

The post מי אמר הנחייה מנהלית? first appeared on עו״ד רבקי דב״ש.

The post מי אמר הנחייה מנהלית? appeared first on עו״ד רבקי דב״ש.