האם מחלקת הייעוץ והחקיקה, הכפופה ליועץ המשפטי לממשלה מחויבת לפרסם חוות דעת והנחיות מטעמה, או שמדובר בעניין שהוא בגדר מהלך יזום ראוי?

במהלך השבת האחרונה (7/8/21) פורסמה ידיעה ב-YNET בעניין החלטת היועץ המשפטי לממשלה להקים מאגר פומבי לחוות דעת משפטיות וזאת לשם הגברת השקיפות והפיקוח. הכתבה סיקרה מכתב של היועץ למשניו מה-5/8/21, המתייחס לצורך לנקוט בפרסום יזום של חוות דעות משפטיות, כלשון המכתב, באופן יזום.

מכתב זה לא מגיע בחלל ריק.

כיום מתנהל ערעור בבית המשפט העליון (עע"מ 6329/20 זומר נ' משרד המשפטים) בשאלה האם עמדות וחוות דעת היוצאות תחת ידיה של מחלקת הייעוץ והחקיקה, הן "הנחיות מנהליות" כמשמעותן בסעיף 6 לחוק חופש המידע. המשמעות של קביעה כזו היא שהרשות מחויבת לפרסם את המידע אודות ההנחיות המנהליות שבידה.

נפתח רגע סוגריים קצרים ולא ממצים – הנחייה מנהלית היא הנחייה שבאה לקבוע מדיניות. מדיניות זו באה להביא לידי ביטוי את הפעלת הסמכויות של הרשות בחיי היום-יום. פרסום הנחיות הוא חשוב לצורך יצירת וודאות בקרב הציבור כמו גם הרשות. מטבע הדברים, וכפי שמתואר בפסיקה ובהנחיית היועץ בנושא, ההנחיות לא באות להחליף לחלוטין את שיקול הדעת של הרשות הציבורית ובמקרים חריגים ניתן וצריך לסטות מההנחייה. סוגרת סוגריים.

בערכאה הראשונה, בבית המשפט המחוזי, הביעה פרקליטות המדינה בשם מחלקת הייעוץ והחקיקה עמדה כי מדובר בחוות דעת שאינן הנחיות מנהליות מכיוון שהן בגדר פרשנות משפטית המחייבת את הרשות, וככאלה אין לרשות שיקול דעת לסטות מהן כפי שקיים בהנחיה מנהלית. מנגד טען העותר כי ללא קשר לכותרת המסמכים היוצאות תחת ידיה של מחלקת ייעוץ וחקיקה, במהות מדובר בהוראות שעל פיהן פועלות הרשויות במדינה וככאלו הן הנחיות מנהליות ויש חובה בפרסומן. כמו כן, ולאור עמדת ייעוץ וחקיקה ציין העותר כי אם עמדת המחלקה היא שמדובר בפרשנות חוק המחייבת את הרשויות, ממילא החובה בפרסומן גדול יותר.

השופט רון אלכסנדר פסק כי המחלקה אינה חייבת לפרסם הנחיותיה. לתפיסתו עמדות של מחלקת הייעוץ והחקיקה הן בגדר "המלצות", וככאלו אינן מחייבות את הרשויות ואין לראות בהן הנחיות מנהליות.

נחזור למכתב של היועץ.

בניגוד לסיכום דיון שהופץ בינואר 2021, בו מקבל היועץ כי ייתכן שישנן חוות דעת מטעם המחלקה העונות על ההגדרה של "הנחיות מנהליות" לפי חוק חופש המידע, בפנייה למשנים בחר היועץ שלא להזכיר ולו פעם אחת את המינוח "הנחייה". לשיטתו, פרסום העמדות היוצאות תחת ידי המחלקה הן בגדר פרסום מידע יזום ראוי, כלשונו, ואינו בגדר חובה.

יהיו שיטענו – מה זה משנה? בשורה התחתונה ישנה הסכמה כי חוות דעת ומסמכים היוצאים תחת ידי המחלקה כך או אחרת יפורסמו. אבל, ההבדל הוא עצום.

מעבר לשאלת המחויבות לפרסום ומכאן המחויבות להשקיע משאבים רבים בקיום חובה חוקית אל מול חובה וולונטרית, במקום בו מתקבלת העמדה כי מדובר בהנחיות מנהליות, יכול מאן דהוא לפנות לסעד לבית המשפט המחוזי על אי קיום סעיף 6 לחוק חופש המידע, בעוד אי פרסום מידע באופן "ראוי" – מחייב פנייה לבג"ץ. כמו כן, אם קיימת חובה מכח חוק, על מחלקת ייעוץ וחקיקה לבחון את כל ההנחיות שלהם ולפרסמם לציבור. אם מדובר בעניין "ראוי", הפרסום יכול שיהיה רק מעתה והלא ולא כלפי העבר. ישנה כמובן גם השלכה לעניין סוג המסמכים שלא יפורסמו – האם על פי המתווה שהוצג במכתבו של היועץ או על פי האמור בסעיף 6 לחוק חופש המידע.

הפסיקה של בית המשפט הכניסה טיעון שנדמה שאף אחד מהצדדים למחלוקת ביקש להכניס – וזו שאלת מעמדן של העמדות המגובשות במחלקת הייעוץ והחקיקה. מוקש זה, הפך להיות למסיח בשאלה האם יש חובה לפרסם עמדות אלו או לאו, וזאת מכיוון שהנוהג הוא שהנחיות מנהליות מחייבות הפעלת שיקול דעת וניתן לסטות מהן. במובן זה הפך הדיון – שלא בטובתו ולא לטובת העניין – בשאלת המעמד של מחלקת ייעוץ וחקיקה, וחבל על כך.

אבל, אם נזקק ונחזור למחלוקת עצמה, אני מתקשה לראות הכיצד ניתן לייצר יצור כלאיים חדש של מסמכים הנוצרים על ידי רשות מנהלית, מתווים מדיניות לממשלה כיצד לפעול, ועדיין אין הן מהוות "הנחייה מנהלית" כהגדרתה בחוק חופש המידע.

אבל אין לנו כרגע אלא להמתין להכרעת בית המשפט העליון בנושא חשוב זה.

נתאזר בסבלנות.

_{התמונה של Ian Barsby, מאתר Unsplash}