(פוסט חמישי בסדרה על המלצות לממשלה הבאה. בפוסט הקודם כתבתי על הכנסת ועל הצורך לחזק אותה כרשות שמייצגת ומפקחת. הפעם על הכובע השני שלה: הכנסת כרשות מכוננת.)

נזכיר בקצרה את תולדות ימיה של הכנסת. הבחירות הראשונות שהתקיימו לכנסת, היו בפועל לאסיפה המכוננת. 120 הנציגים נבחרו – מספר שנקבע בעקבות הצעתו של זרח ורהפטיג, שעמד בראש ועדת החוקה של מועצת המדינה הזמנית – על מנת לכונן את החוקה למדינת ישראל. על אף הצעות שונות, ובראשן הצעתו המוקפדת של ליאו (יהודה פנחס) כהן, מומחה למשפט חוקתי והמזכיר המדיני של הסוכנות היהודית, כינון החוקה לא צלח (ולא רק בגלל החרדים, גם בן גוריון מטעמיו שלו לא היה נלהב לחוקה – אבל זה לשיח אחר). האסיפה המכוננת – שכבר בפברואר 1949, בחוק המעבר, הפכה גם לרשות המחוקקת (קרי, הכנסת הראשונה) – לא השלימה את משימתה, ומאז נהוג להגיד כי היא חובשת שני כובעים: של רשות מחוקקת ושל רשות מכוננת.

בהחלטת הררי מיוני 1950 הוסכם על כך שהכנסת תגבש את החוקה, פרק אחר פרק, בדמות חוקי היסוד, אבל לא נקבע שום מנגנון ייחודי להבחין בין שני הכובעים. חוק יסוד נחקק באותה דרך שבה נחקק כל חוק אחר, והיכולת לשנות את מרבית ההוראות בחוקי היסוד (למעט חריגים משוריינים) היא ברוב רגיל. דרכי החקיקה, שהן בעצמן תוכן הנוגע לחוקה, לא הוסדרו עד למועד כתיבת טור זה. במילים אחרות, הבעיה אינה רק שאין לנו חוקה, אלא שאין הבחנה אמיתית בין חקיקה רגילה לחקיקה חוקתית.

למה זה חשוב

חוקה, או כל מסגרת חוקתית, נועדה לקבוע את כללי המשחק. מה סמכותה של כל רשות, איך היא מוציאה אותה לפועל (פרוצדורה), ומהם האיזונים בינה לבין רשויות נוספות. שכבה נוספת היא הגדרת זכויות היסוד הבסיסיות והמינימליות הנדרשות לצורך השתתפות במשחק הדמוקרטי באופן הגון ושוויוני. הרעיון של חוקה הוא שמעבר לקביעת הכללים עצמם, מייצרים דרך לגרום להם להיות יציבים. כלומר, לייצר גדרות שמבטיחות שכללי המשחק לא ישתנו באופן תדיר רק לפי נוחות השחקן המרכזי.

כשכללי המשחק משתנים באופן תדיר, נוסף על ערעור היציבות וההמשכיות של השיטה, נפגע האמון, מכיוון שכל צד חושד כי השינוי נועד לקדם אינטרס צר של בעל עניין, ולא נובע בהכרח מראייה עקרונית על פגמים בשיטה. ויודגש, בכל קביעת כללי יסוד נדרש שתהיה אפשרות לשנותם, כי המערכת לא מושלמת וגם המציאות משתנה. אבל כשם שעקרונות היסוד צריכים להיות רזים ולהתקבל מלכתחילה בהסכמה רחבה, כך גם שינויים בהם צריכים להיעשות במנגנון שמבטיח שאין מדובר בשינוי שנועד להיטיב עם גורם זה או אחר, אלא בתיקון של יסוד חסר או פגום בשיטה.

מה הבעיה כיום

אזכיר כי חוקי יסוד נחקקים בהליך רגיל, למעט מספר סעיפים משוריינים בודדים הדורשים רוב מיוחד. כלומר, די לשלב בכותרת החוק את המילה "יסוד" והוא נכנס לקאנון החוקתי של ישראל. אין דרישה מהותית כי רק נושאים מסוימים יוגדרו כמעוגנים בחוק יסוד, ואף אין דרישה כוללת מיוחדת לחקיקתם או לשינוים ברוב מיוחד, או פרוצדורה אחרת הכוללת גם הסכמה רחבה בעם בדרך של משאל עם או חלופה אחרת (למעט חוק יסוד: משאל עם, החל רק על ויתור על שטח שחל עליו המשפט הישראלי).

בהיעדר כללים, חוקי יסוד הפכו לכלי פוליטי שוטף. תקציבים דו-שנתיים, ובהמשך גם תקציב 2020, הוסדרו בהוראות שעה בחוק יסוד: משק המדינה (ובבג"ץ שפיר מ-2021 כבר הזהיר בית המשפט מפני שימוש לרעה בסמכות המכוננת). ממשלת הרוטציה ב-2020 נשענה על תיקון מקיף לחוק יסוד: הממשלה. בכנסת ה-25 תוקן חוק יסוד: הממשלה כדי לאפשר מינוי לשר של מי שנידון למאסר על תנאי, ובהמשך גם בעניין נבצרות ראש הממשלה, ועוד. בפועל "החוקה" הישראלית משתנה כפלסטלינה לפי הצרכים הפוליטיים, וככזו קשה לראות בה הסדר חוקה אמיתי.

יש להודות כי העוגן התיאורטי הישראלי, שמאז פסק דין בנק המזרחי (1995) מכיר בחוקי היסוד כבעלי מעמד נורמטיבי עליון, מחורר באופן משמעותי, ומכאן נוצרות הבעיות המשתרשרות ממנו ובהן סוגיית הביקורת השיפוטית על חוקי היסוד, שהגיעה לשיאה בינואר 2024, כשבג"ץ פסל לראשונה תיקון לחוק יסוד (ביטול עילת הסבירות). יצוין כי גם בהסדר הזה, ישראל היא ייחודית מבין המדינות הדמוקרטיות המערביות.

דוגמה מעניינת להשוואה היא ניו זילנד שבה נחקק ב-1852 חוק החוקה (New Zealand Constitution Act), שהוחלף לימים בחוק החוקה מ-1986, המסדיר את מעמדן של שלוש הרשויות. זכויות האדם בניו זילנד מעוגנות בחוק נפרד (חוק מגילת הזכויות, 1990). ההבדל הוא שלחוק זה אין מעמד עליון על פני חוקים אחרים ובית המשפט אינו פוסל חקיקה בשמו. משמעותו המיוחדת נובעת מהתחומים שבהם הוא עוסק. ודווקא את חלק מכללי הבחירות, ובהם משך כהונת הפרלמנט, שריינה ניו זילנד, כך ששינוים מחייב רוב של 75% או משאל עם. כלומר, בניו זילנד אין טענה לעליונות חוקתית, אולם המחוקקים הסדירו הליכים מיוחדים בנקודות קריטיות. אצלנו יש טענה לעליונות חוק יסוד רק בשל הכתרתו ככזה, ללא גיבוש הליך מיוחד (בהכרח) לחוקי יסוד אלו.

ואזכיר, הצעות לחוק יסוד: החקיקה עולות על סדר היום מאז שנות השבעים. ב-1993 אף פורסמה הצעת חוק ממשלתית, שגובשה במשרד המשפטים בתקופת השר דן מרידור. ההצעה קבעה כי לאחר תקופת מעבר יידרש רוב של שני שלישים מחברי הכנסת (80 חברי כנסת) לחקיקה ולשינוי של חוקי יסוד, וכי פסילת חוק תיעשה רק בהליך חוקתי ייעודי, בהרכב של תשעה שופטים לפחות. ההצעה לא הגיעה אפילו לקריאה ראשונה, בשל התנגדות פוליטית. מאז עלו טיוטות נוספות, למשל תזכיר החוק שהפיצו בנט ושקד ב-2017, שכלל פסקת התגברות, והוועדה שהקים שר המשפטים גדעון סער ב-2021 – אך אף אחת מהן לא הבשילה לכדי חקיקה. כלומר, הבעיה אינה בהיעדר ידע או נוסחים, אלא בהיעדר רצון פוליטי לכבול את ידיו של הרוב המזדמן.

מה צריך לעשות

מטבע הדברים, כל נקודה כאן טומנת בחובה דקויות וגדרות חשובות, אולם מטרתי כאן היא לפרוס את התמונה הכוללת, יותר מאשר להיכנס לדקויות המשפטיות והפוליטיות.

ראשית צריך לחזור למושכלות היסוד ולשאול את עצמנו, האם נכון לערבב בין הרשות המחוקקת לרשות המכוננת במדינת ישראל. בין אם התשובה לחיוב או לשלילה, צריך לעגן את תהליכי החקיקה בישראל בחוק יסוד: החקיקה. אין צורך להתחיל מאפס: הצעת החוק הממשלתית מ-1993 והטיוטות שבאו אחריה יכולות לשמש בסיס, שנדרש רק לתקף ולעדכן. ככל שמחליטים לשמר את הדואליות המורכבת הקיימת, כל נוסח שיונח על השולחן, ישן או חדש, צריך לכלול לפחות את הרכיבים הבאים. חלקם מתחייבים דווקא מלקחי השנים האחרונות, שלא עמדו לנגד עיני מנסחי ההצעות הקודמות:

1. תיחום התוכן החוקתי – בחוקי היסוד יעוגנו רק נושאים הראויים לחוקה, ולא ייכללו בהם הוראות שעה או הסדרים פרסונליים.
2. רוב מיוחד – חקיקה ושינוי של חוקי יסוד יתקבלו ברוב מיוחד, כפי שכבר הוצע ב-1993 (80 חברי כנסת), או בתמיכה רציפה של שתי כנסות.
3. שיתוף הציבור – יש להעדיף שילוב של יציאה אל הציבור לשמיעת עמדות שונות ביחס להסדר: אסיפת אזרחים דליברטיבית, משאל עם או כל תהליך השתתפותי אחר שייבחר.
4. תחולה נדחית – שינוי שנוגע לכללי המשחק, כמו בחירות, הרכב מוסדות או יחסי רשויות, ייכנס לתוקף רק מהכנסת הבאה. כך מי שמחוקק אותו לא יודע אם ייהנה ממנו. בג"ץ כבר החיל עיקרון זה בעצמו, כשקבע ב-2024 שתיקון הנבצרות ייכנס לתוקף רק מהכנסת הבאה. עדיף שהכנסת תקבע זאת מראש, ולא תשאיר זאת להכרעה שיפוטית בדיעבד.
5. מדרג נורמטיבי וביקורת שיפוטית – רק בידול תוכני ופרוצדורלי של חוקי היסוד יצדיק מדרג נורמטיבי בינם לבין החקיקה הרגילה. במסגרת זו יש לקבוע מי מוסמך לבקר חקיקה ובאיזה הרכב (הצעת 1993 דרשה תשעה שופטים לפחות), אילו חוקים נתונים לביקורת, ומהן הדרכים שבהן תוכל הכנסת לחוקק מחדש חוק שנפסל.

המוקש המרכזי יהיה כמובן הפרוצדורה שבה יגובש ויעוגן חוק יסוד: החקיקה עצמו. מכיוון שהוא יהיה הבסיס לתשתית החוקתית החדשה של ישראל, חייבים לוודא שהוא יעבור בהסכמה רחבה, ובאופן אידיאלי יחול רק מהכנסת הבאה, כשאף אחד עדיין לא יודע אם יהיה בקואליציה או באופוזיציה.

לסיכום

חוק יסוד: החקיקה הוא במובנים מסוימים אבן התשתית לעיצוב תפיסתה החוקתית של ישראל. לצערי כמו בהכרעות רבות בדבר דמותה של המדינה, ישראל החליטה לדחות את ההכרעה, עד אשר הגענו לנקודת הפיצוץ בה אנו מצויים היום. אנו חייבים להתחיל לבנות תשתית טובה יותר, המייצרת עקרונות יסוד, רזים ביותר, כדי לבנות ולהבנות את הדמוקרטיה הישראלית בצורה טובה יותר.

הממשלה הבאה והכנסת הבאה יכולות להמשיך בכיפופי הידיים סביב חוקי היסוד. אני מקווה ומאחלת לכולנו שהן יעשו את מה שנדחה על ידי כנסות ישראל שנים רבות – ישבו ויקבעו את כללי המשחק באופן מוסכם ויציב יותר ממה שהיה. גם בעניין זה הזמן והקיטוב ההולך ומחריף משחקים רק לרעתנו, ונדרשת הובלה אחראית ורגישה לביסוס עקרונות תשתית מחודשים.

^{התמונה של חיים וייצמן נואם ביום כינוסה של האסיפה המכוננת (14/2/1949). צילם הוגו מנדלסון, אוסף התמונות של לשכת העיתונות הממשלתית.}